Interview – Mustapha MEKKI : Nouvelles pratiques contractuelles après la réforme du droit des contrats

Nouvelles pratiques contractuelles après la réforme du droit des contrats

Interview – Mustapha MEKKI

 

Mustapha MEKKI est agrégé des Facultés de droit et professeur à l’Université Paris 13-Paris Sorbonne Cité. Il dirige actuellement l'Institut de recherche pour un droit attractif (IRDA) de la même université.

 

1- Quel premier bilan peut-on tirer de la réforme du droit des contrats ? Existe-t-il encore certaines incertitudes ? 

La réforme n’a pas encore fait naître un abondant contentieux. Il est bien trop tôt. En revanche, deux observations peuvent être faites.

A l’étranger, la réforme du droit des obligations suscite curiosité et enthousiasme. Le droit français des obligations, à défaut pour l’instant d’exercer une attractivité économique, exerce incontestablement une attractivité intellectuelle auprès des systèmes étrangers qui y voient un droit plus moderne pouvant à l’avenir servir de modèles à leurs propres réformes.

Ensuite et surtout, les praticiens ont déjà pris acte des changements et leur réception reste mitigée. Alors que certains, notamment les avocats du contentieux, voient dans cette réforme une opportunité, élargissant la boîte à outils contractuelle et étendant le champ de leur imagination, d’autres, essentiellement les rédacteurs d’actes, soulignent les nombreuses sources d’insécurité. Ces derniers reprochent surtout à la réforme la multiplication des standards juridiques et, corrélativement, l’augmentation potentielle des pouvoirs du juge. Ils ont clairement intégré, en tout cas, dans leur stratégie judiciaire, l’intérêt qu’il y a aujourd’hui plus qu’hier à encourager le règlement amiable des différends. Ce n’est plus le règlement amiable qui est alternatif mais la saisine du juge, devenu une mesure ultime conformément à l’esprit de la loi du 17 nov. 2016 sur la justice du 21ème siècle.

Lors des discussions engagées avec les différents praticiens, trois questions sont régulièrement revenues dans le débat. Quel est le droit transitoire applicable à l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 9 ne réglant pas l’essentiel des questions pratiques (droit transitoire du régime général des obligations, opérations se chevauchant dans le temps, quels pouvoirs pour le juge ?) ? Comment être certain qu’une règle est supplétive et peut être évincée ou aménagée ? Enfin, comment articuler le droit commun des contrats et les règles spéciales, conflit que l’article 1105 ne suffit pas à résoudre ?

Au fond enfin, au-delà de l’imperfection de certains textes qui peut être facilement corrigée en faisant prévaloir l’esprit sur la lettre (art. 1304-4, articulation de l’article 1112-1 et 1137…), la pratique s’interroge sur l’opportunité de certaines institutions (ex. les actions interrogatoires), s’inquiète de l’étendue de certaines dispositions (ex. la notion de contrat d’adhésion; la notion d’information déterminante), questionne les règles probatoires de certaines techniques (ex. la preuve de l’abus, dans l’abus d’état de dépendance…) ou déplore l’effet perturbateur de certaines notions en droit spécial (v. not. l’article 1145 sur la capacité des personnes morales ou l’article 1161 sur les conflits d’intérêts perturbant le droit des sociétés).

Pour l’instant les seuls arrêts se référant à la réforme se rapportent principalement au droit transitoire (CM, 24 février 2017) ou semblent s’inspirer de l’ordonnance sans le dire formellement (abus d’état de dépendance psychologique, Cass. 3ème civ., 4 mai 2016). Certaines décisions des juges du fond commencent à s’interroger également sur la théorie de l’effet légal du contrat permettant de fonder l’application immédiate de certaines dispositions nouvelles. Ainsi le droit des restitutions n’est-il pas un effet légal du contrat au même titre que les sanctions prévues aux articles 1217 et s. nouv. C. civ. ? Dans l’affirmative, les dispositions nouvelles pourraient s’appliquer immédiatement à des contrats pourtant conclus avant le 1er octobre 2016 date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016.

En définitive, nous sommes encore dans une période d’observation et la prudence s’impose aux praticiens devant user des nouveaux textes.

 

2- L’ordonnance du 10 février 2016 introduit l’article 1143 du Code civil. Ce dernier dispose qu’il y a violence lorsqu’une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant. L’ordonnance codifie un principe consacré auparavant par la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mai 2000 et un autre du 3 avril 2002. Quel est l’impact de cette codification pour la pratique ?

L’article 1143 nouveau du Code civil ne se contente pas de consacrer le principe posé par la jurisprudence antérieure (30 mai 2000 et 3 avril 2002), il en étend le champ d’application et ce à plusieurs titres.

Tout d’abord, si le principe de la « violence économique » avait été consacré en 2000, la Cour de cassation avait clairement une approche rigoureuse voire rigoriste des conditions de sa mise en œuvre dans l’arrêt du 3 avril 2002. Si le principe était consacré, sa mise en œuvre pratique était rare. L’article 1143 nouv. C. civ. pourrait libérer les juges qui pourraient désormais s’appuyer sur un texte et assouplir ainsi les conditions de mise en œuvre. 

Ensuite, l’article 1143 nouv. C. civ. ne se réduit pas à des cas de « violence économique ». L’article évoque en effet l’état de dépendance sans précision. Il peut donc s’agir certes d’un cas de dépendance économique mais peut aussi consister dans un état de nécessité, un état de dépendance matérielle ou psychologique. Le champ est ainsi élargi.

Enfin, selon l’interprétation donnée de cette disposition sur le plan probatoire, le champ d’application peut être très large. Trois conditions semblent posées par le texte : un état de dépendance, qui peut d’ailleurs être établi soit à l’égard du cocontractant, soit à l’égard d’un tiers, un avantage manifestement excessif et un abus de cet état. Certains considèrent que l’abus est présumé lorsque l’avantage manifestement excessif est établi ; d’autres y voient une condition autonome qui doit être prouvée indépendamment de l’avantage manifestement excessif. En fonction du choix opéré par les juges, le champ d’application de cette disposition sera plus ou moins large.

Quoi qu’il en soit, cette disposition connaîtra probablement un succès considérable en pratique car elle est susceptible d’avoir une incidence sur l’ensemble du droit privé. Elle peut parfaitement être invoquée pour contester la validité d’une convention de divorce dans le nouveau divorce par consentement mutuel conventionnel. Elle peut remettre en cause la validité de conventions conclues avec une filiale lorsqu’elle a profité de l’état de dépendance qui pouvait exister entre son cocontractant et la société-mère. Elle peut servir de fondement pour lutter contre certaines pratiques abusives qui sont difficiles à sanctionner à l’aune du droit de la concurrence. Elle aura une incidence sur les opérations immobilières pour lesquelles le prix est nettement inférieure à la valeur du marché sans être lésionnaire (v. Cass. 3ème civ., 4 mai 2016). Elle sera une arme dissuasive et curative en droit de la distribution.

On peut dire que, parmi les nouveautés de l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1143 nouv. C. civ. aura certainement le statut de « vedette » du nouveau droit des contrats.

 

3- Le 13 octobre prochain, vous animerez un atelier Omnidroit, relatif aux nouvelles pratiques contractuelles après la réforme du droit des contrats. En quoi les participants ont tout intérêt à s’inscrire à votre atelier ?  

L’objectif de cet atelier n’est pas de présenter la réforme de manière linéaire, générale et abstraite. Il s’agit de prendre acte de la réforme, d’identifier les incertitudes inhérentes à toute réforme et de proposer des remèdes. 

Surtout, le droit des obligations n’est pas une matière comme les autres. Le contrat est une matrice. Il s’agit d’une matière transversale qui traverse toutes les disciplines. Réformer le droit des contrats c’est heurter le droit du travail, perturber le droit des sociétés, questionner le droit immobilier, interroger le droit de la distribution, bouleverser le droit du divorce conventionnel, questionner le droit de la concurrence…

L’objectif de cet atelier est d’attirer l’attention des praticiens, spécialistes du contentieux ou rédacteurs d’actes, sur les risques qui naissent de cette réforme du droit des obligations, d’identifier l’argumentaire qui peut convaincre le juge se livrant à l’interprétation des nouveaux textes (selon l’intérêt du client car, sans jurisprudence nouvelle, il est possible de faire valoir une chose et son contraire en attendant que le juge ne statue sur certaines questions fondamentales) et de proposer un ensemble de clauses contractuelles pour réduire l’incertitude inhérente à cette réforme, pour protéger la prévision des parties et pour anticiper sur une éventuelle intervention du juge.

L’atelier est l’occasion d’une approche pratique et stratégique de la réforme !